Schade verzekeraars moeilijk op Checkit te verhalen

Mochten de verzekeraars die vorige week uit de index van Google verwijderd zijn (vanwege het door Google niet langer gedoogde javascript-cloaking), de financiële schade willen verhalen op Checkit, dan maken ze weinig kans. Checkit heeft volgens diverse advocaten zijn aansprakelijkheid namelijk goed geregeld.

“Met name voor gevolgschade heeft Checkit zich bijzonder goed ingedekt in de algemene voorwaarden,” zo stelt de in aansprakelijkheidsrecht gespecialiseerde advocaat Ruprecht Hermans van Brinkhof Advocaten. Eerder deze week zei een woordvoerster van Amev tegen Emerce beslist niet gelukkig te zijn met de situatie. “Checkit heeft ons altijd voorgehouden dat aan alle kwaliteitseisen wordt voldaan,” aldus de woordvoerster.

Ook marketingmanager Paul Koopman van FBTO verklaarde tegenover Incentive Online dat hij onaangenaam verrast was door de sanctie van Google. “Wij waren er ons niet van bewust dat er iets fout ging. Begin dit jaar zijn wij door Checkit op de hoogte gesteld dat Google de spelregels voor zoekmachinespam zou verscherpen. FBTO wil op geen enkele manier geassociëerd worden met spam, dus ook niet met zoekmachinespam,” zo zei Koopman.

“Alleen als de verzekeraars zeggen dat er sprake is van grove schuld of roekeloosheid aan de kant van Checkit (het bureau dat verantwoordelijk was voor de zoekmachine-optimalisatie van de verzekeraars, red.) zouden de verzekeraars de aansprakelijkheidsbeperking kunnen doorbreken. Maar voorlopig is het juridisch gezien 1-0 voor Checkit,” zegt advocaat Hermans.

Volgens de jurist van Brinkhof beperkt Checkit zijn aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden. “In de eerste plaats tot nul. Ze stellen dat ze nooit aansprakelijk zijn, zelfs niet voor ‘het ongeoorloofd zijn van de opdrachtnemer aangeboden diensten of de wijze waarop de diensten door de opdrachtnemer worden verleend.’ In dit geval bestaat het ongeoorloofd zijn uit het strijdig zijn met de gebruiksvoorwaarden van de zoekmachine,” vervolgt Hermans.

Daarnaast sluit Checkit volgens Hermans nadrukkelijk de aansprakelijkheid voor gevolgschade uit in de algemene voorwaarden. “Maar de vraag is wel of een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid in dit specifieke geval wel stand houdt. De verzekeraars zouden kunnen spreken van grove onzorgvuldigheid. Of daarvan sprake is, staat voor mij niet vast. Daarvoor zou ik alle feiten moeten kennen. Checkit zal waarschijnlijk zeggen dat de verzekeraars zich bewust waren van de risico’s.” Verder stelt de advocaat van Brinkhof dat Checkit zich dusdanig heeft ingedekt dat het bedrijf als het al aansprakelijk zou worden gesteld voor de schade, het nooit meer schadevergoeding zal uitkeren dan het maximumbedrag van de factuur.

Christiaan Alberdingk Thijm van Solv Advocaten wijst er echter op dat niet iedereen in het bedrijfsleven zomaar akkoord gaat met de algemene voorwaarden. “Een partij als Ohra of FBTO hanteert ook zijn eigen voorwaarden. Vraag is of de juridische afdeling van de verzekeraars de algemene voorwaarden van Checkit heeft goedgekeurd. De algemene voorwaarden mogen namelijk in het algemeen geen betrekking hebben op de kern van de prestatie. Het zou kunnen betekenen dat de rechter er in dit geval anders over denkt en de verzekeraars juridisch ook wat ruimte geeft. Checkit zou zich eventueel kunnen beroepen op overmacht.”

Wat volgens Alberdingk Thijm verder van wezenlijk belang is, is dat de verzekeraars de algemene voorwaarden ook daadwerkelijk ontvangen hebben. “Dat wordt vaak vergeten. Verder speelt dat bepaalde bedingen die zijn opgenoemen in algemene voorwaarden soms ook als onaanvaardbaar worden aangeduid door de rechter. Vast staat in ieder geval dat de verzekeraars honderdduizenden euro’s mislopen omdat ze niet meer geïndexeerd worden door Google.”

Ook is het volgens de advocaat van Solv van belang om te weten wat de verzekeraars met Checkit hebben afgesproken. “Wat staat er in het contract? Het kan bijvoorbeeld zijn dat Checkit partijen als Ohra en FBTO gewaarschuwd heeft hiervoor. De vraag is verder in hoeverre Checkit zich aansprakelijk heeft gesteld en wat voor garanties Checkit heeft gegeven. Aangezien het optimaliseren van jouw ranking in Google de kern van de prestatie is die Checkit levert, lijkt het mij niet dat het Nijmeegse bedrijf die prestatie niet zal hebben gegarandeerd. Hierdoor lijkt het mij dat Checkit wanprestatie heeft geleverd. Nu is de meest wezenlijke vraag: in hoeverre is Checkit verantwoordelijk voor de geleden schade?”

Internetjurist Caspar Wenckebach, die bedrijven als Nokia, Lycos en Cisco in ons land vertegenwoordigt, geeft toe dat de aansprakelijkheidsvraag belangrijk is, maar hij vraagt zich af of Google zelf niet aansprakelijk gesteld kan worden door de verzekeraars. “Ik vraag me af of de richtlijnen die Google hanteert voor zoekoptimalisatie wel rechtsgeldig zijn. Ze hebben die regels wel, maar vraag is of de verzekeraars die ook onder ogen hebben gekregen en daarmee of ze wel wisten dat ze de regels aan het overtreden waren,” zegt Wenkebach.

Hij vraagt zich af wat voor rechten mensen hebben die een eigen site maken en door Google geindexeerd worden. “Stel dat ik als site-exploitant word geïndexeerd door Google, mezelf niet heb opgegeven en van het ene op het andere uit de index geknikkerd wordt, wat zijn mijn rechten dan? Als Google dan zegt, je hebt je schuldig gemaakt aan ongeoorloofde praktijken, dan zeg ik op mijn beurt: welke praktijken? Dan zullen ze wijzen op de algemene voorwaarden, waarop ik dan zeg dat ik ze nog nooit heb gezien. Maar goed, ik denk dat de verzekeraars zich wel aangemeld zullen hebben bij Google en dat daar niet voor opgaat. Toch vraag ik me af of de voorwaarden van Google überhaupt wel rechtsgeldig zijn.”