Octrooigeschillen in de cloud: een volgende stap

Steeds meer ondernemingen gebruiken de cloud om hun onderneming aan te passen aan het digitale tijdperk. De cloud maakt het namelijk eenvoudiger voor ondernemingen om hun ideeën en producten op de markt te brengen en creëert daarmee ongekende commerciële mogelijkheden. Tegelijkertijd zorgt deze digitale transformatie voor nieuwe uitdagingen. Een van deze uitdagingen is het groeiend aantal octrooigeschillen over cloudgerelateerde applicaties.

Naarmate het aantal bedrijven dat van de digitale diensten van de cloud gebruik maakt toeneemt, neemt de interesse van zogenaamde ‘trolls’ om daarop te kapitaliseren toe. Het aantal octrooiaanvragen voor cloudgerelateerde toepassingen is daarom in de afgelopen jaren sterk gestegen. En waar het aantal octrooiaanvragen stijgt, neemt ook het aantal octrooigeschillen toe.

De toename van juridische geschillen is wellicht een logisch gevolg van het betreden van een nieuwe technologische markt waarop nog de nodige juridische leemtes bestaan. Maar bij deze markt zullen het niet alleen de Tech-giganten zijn die octrooigeschillen uitvechten. Ook andere ondernemingen die voor hun bedrijfsvoering afhankelijk zijn geworden van het gebruik van applicaties in de cloud lopen een risico om daarbij te worden betrokken.

Deze ondernemingen zijn een interessant doelwit. Hoewel veel ondernemingen inmiddels het belang onderkennen van beveiliging en privacy, blijft intellectuele eigendom nog onderbelicht. Dat is onterecht omdat in een digitale samenleving het intellectuele eigendomsrecht van groot belang is om de nieuwste ideeën en uitvindingen te beschermen. Toch hebben de meeste ondernemingen nog weinig ervaring met octrooigeschillen en zullen vaker dan de meer ervaren cloud providers en Tech giganten bereid zijn te schikken.

Een bijkomend risico is dat er steeds meer toepassingen worden ontwikkeld om mogelijke octrooi-inbreuken door cloudgerelateerde applicaties te ontdekken. Verder maakt de voortdurende harmonisatie van de aanvraag en handhaving van octrooien in de EU, zoals bijvoorbeeld de aanstaande introductie van het Unitair Octrooi en het Eengemaakt Octrooigerecht, het steeds gemakkelijker om een octrooi voor een groot gebied te registreren en te handhaven. De risico’s voor bedrijven die met een octrooiclaim geconfronteerd worden zijn groot: door het gebrek aan ervaring zal de uitkomst voor hen vaak onzeker zijn, maar de kosten van een dergelijke procedure kunnen enorm zijn.

Het toenemende risico om bij juridische procedures betrokken te worden vraagt om innovatieve oplossingen van cloud providers. Tot op heden zoeken de belangrijke cloud providers deze oplossingen in eigen octrooiaanvragen om zo zichzelf en de gebruikers van de cloud te kunnen beschermen tegen mogelijke aanspraken.

Microsoft Azure IP Advantage programma

Microsoft voegde daaraan onlangs een oplossing toe. Begin 2017 heeft zij het Azure IP Advantage programma gelanceerd dat programmeurs een vrijwaring kan bieden tegen octrooi-gerelateerde aanspraken in verband met de door hen ontwikkelde en door hen gehoste applicaties op het Microsoft Azure (cloud) Platform (de Azure workloads). Het Azure IP Advantage programma is kosteloos en automatisch op basis van de Microsoft Azure voorwaarden beschikbaar.

Microsoft is houdster van zo’n 60.000 veelal software-gerelateerde octrooien. Onder het Azure IP Advantage programma heeft zij hiervan thans circa 7.500 octrooien geselecteerd – en in de nabije toekomst zal dat aantal groeien tot 10.000 – die gebruikers van het programma kunnen gebruiken om octrooi-gerelateerde aanspraken van derden (en meer in het bijzonder patent trolls) te pareren. De bescherming die onder het programma wordt geboden heeft drie elementen.

Ten eerste vrijwaart Microsoft elke gebruiker van Azure applicaties, inclusief door Microsoft (mee-)geleverde open source software zoals Azure HDInsight of Hadoop, tegen aanspraken van derden wegens octrooi-inbreuk. Deze vrijwaring is in beginsel niet gelimiteerd en ook relatief bijzonder omdat grote alternatieve aanbieders van cloud platforms juist elke aansprakelijkheid voor geleverde open source software uitsluiten.

Aan de gebruiker van Microsoft Azure die minstens 1000 dollar per maand aan Azure-diensten in de voorgaande drie maanden afnam en de afgelopen twee jaar geen octrooizaak tegen een Microsoft Azure gebruiker vanwege hun Azure-workloads is begonnen, biedt het programma naast de vrijwaring nog twee diensten.

Azure-gebruikers die in een octrooiprocedure over hun Azure workloads zijn verwikkeld hebben het recht om uit de octrooiportefeuille die voor het programma beschikbaar is gesteld één octrooi van Microsoft te kopen om in de verdediging tegen de aanspraken te gebruiken. De koopprijs zal geen commerciële prijs zijn, maar een vergoeding van ‘administratieve kosten’.  Dit onderdeel van het programma wordt de ‘Patent Pick’ genoemd.

Voorts zal Microsoft, wanneer zij een of meer van haar octrooien overdraagt aan een bedrijf dat octrooien voornamelijk gebruikt om winst te genereren, altijd bedingen dat dit bedrijf Azure-gebruikers onmiddellijk een niet exclusieve royalty-vrije licentie op deze octrooien verschaft indien die gebruikers worden aangesproken wegens inbreuk op die octrooien door hun Azure workloads. Deze licentie wordt een ‘Springing License’ genoemd omdat zij in werking ‘springt’ op het moment dat het nodig is.

Omdat de beschikbare octrooiportefeuille omvangrijk is, en open source software onder de vrijwaring valt, terwijl deelname aan het Azure IP Advantage programma automatisch geschiedt en kosteloos is, dekt het programma bepaalde risico’s van het werken in de cloud op een aantrekkelijke manier af. Het is zeker zo dat dreiging van patent trolls hier substantieel minder is dan in (met name) de Verenigde Staten. Maar men moet zich niet vergissen dat veel grotere ondernemingen (waarvoor de Patent Pick en Springing License zijn bedoeld) vaak ook zaken doen in de VS en dat ook voor andere gebruikers van de cloud de dreiging groter kan zijn dan zij veronderstellen als hun workloads in de VS blijken te worden gehost.