Startup in de verkoop: wat een overnamestrijd met zich meebrengt

Menig startup-eigenaar droomt van het moment dat er een aantal grote partijen op de stoep staat om de boel over te nemen. Maar wat brengt zo’n overname(strijd) juridisch met zich mee? En welke voorbereiding is er nu te treffen om een beoogde koop over een jaar soepel te laten verlopen?

Een overnametraject blijkt voor de ondernemer of het team van eigenaren doorgaans zwaarder dan een investeringsronde. De complexiteit ervan is uiteindelijk nog iets groter vertelt Antony Jonkman die als partner bij het kantoor LXA The Law Firm geregeld Nederlandse startups bijstaat. “Hoewel je niet in algemene zin kunt zeggen dat het ook een zwaardere wissel trekt op de ondernemers of de startup is een overname vaak wel een stuk bewerkelijker dan een investering.” Dat heeft er volgens hem vooral mee te maken dat er plots twee bedrijven geïntegreerd moeten worden. “Een tijdrovend monnikenwerkje.” Zeker wanneer de potentiële koper niet uit Nederland komt en de culturen en rechtsstelsels met elkaar botsen. “Bij een investering speelt dat minder. De winkel blijft de winkel en de investeerder houdt gepaste afstand.”

De verandering dat anderen zich ineens met het bedrijf gaan bemoeien brengt de nodige gevoelens met zich mee bij ondernemers, merkt Pauline Vos van Bird & Bird. Door de samenwerking van haar kantoor met YES!Delft komt ze geregeld in contact met startups die deelnemen aan deze incubator van de TU Delft. “Een overname blijkt een stuk emotioneler dan een investering. Na jarenlang keihard werken wordt het bedrijf overgedragen aan anderen. Hoewel het zeker niet ongebruikelijk is, is het niet vanzelfsprekend dat de oprichter dan nog aan bord blijft. En blijft iemand wel werkzaam om bijvoorbeeld de transitie te begeleiden zal hij vaak de controle en zeggenschap uit handen moeten geven.”

Niet alleen de ondernemers zelf vinden dit een lastig gegeven, weet Marnix van den Bergh – advocaat bij Höcker Advocaten. De koper zal zich afvragen of het bedrijf zonder de oprichters nog wel zo succesvol is. Dat zorgt ervoor dat iedereen van de hoed en de rand wil weten en zoekt naar uitgebreide garanties over de stand van zaken in de onderneming. Kortom, voor alle betrokkenen is de overname van een startup gecompliceerd.

In de verkoop: de gecontroleerde veiling

Is er eenmaal sprake van interesse van meerdere potentiële kopers dan draait het volgens de juristen al gauw uit op een ‘controlled auction’. Tijdens zo’n veiling mogen de geïnteresseerden een bod doen op de onderneming. Een corporate finance-adviseur houdt gedurende dit proces de controle en laat de partijen tegen elkaar opbieden.

Een controleerde veiling is in vele verschijningsvormen, maar in praktijk doorlopen de bedrijven een aantal vaststaande fasen. De adviseur stelt allereerst een ‘informatie memorandum’ op waarin alle relevante informatie is vermeld. Denk bijvoorbeeld aan de huidige activiteiten van de startup, de afzetmarkten waarop de onderneming zich begeeft, de juridische bedrijfsstructuur, de cijfers en natuurlijk de waarom achter de verkoop. De gegevens worden na de ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst verstrekt: aan de bedrijven die zelf informeerden naar een overname of aan een aantal te benaderen potentiële kopers. Vos: “De partijen ontvangen een procedurebrief waarin is beschreven hoe de veiling is vormgegeven en wat de spelregels zijn. Op basis van het memorandum worden bedrijven uitgenodigd om op een bepaald tijdstip een niet-bindend en indicatief bod te doen.”

Uit de ontvangen biedingen selecteert de ondernemer een aantal geschikte bedrijven. Daarbij wordt natuurlijk gekeken naar de hoogte van het bod, wie de potentiële kopers zijn en of er al eventuele aanvullende voorwaarden zijn doorgegeven. Deze selectie leidt tot de fase van ‘due-diligence’ waarin de geïnteresseerden bijvoorbeeld in een ‘virtual dataroom’ onderzoek kunnen doen en aanvullende vragen mogen stellen. Dat is ook het moment waarop de potentiële kopers en verkopers elkaar ontmoeten en de concept-overeenkomst op tafel komt. Een gecontroleerde veiling leidt dus niet alleen tot een gunstige koopsom, vertelt Vos. Het grote voordeel is dat de koopovereenkomst door de advocaat van de verkoper is opgesteld. Die is daardoor hoe dan ook ‘verkopers-vriendelijk’.

Exclusieve onderhandelingen

Voor een gestelde deadline komen de mogelijke kopers terug met een definitief bod en commentaar op de overeenkomst. “Deze mark-up is een belangrijk onderdeel van het bod. Een hoger bod is meestal veel minder interessant als er door de andere kant veel garanties en vrijwaringen worden verlangd. Uiteindelijk zal de verkoper op exclusieve basis verder onderhandelen met de partij die het meest aantrekkelijk bod deed.”

Die exclusiviteit is natuurlijk belangrijk, maar zorgt tegelijkertijd voor een veelvoorkomende valkuil. “Zolang er nog geen exclusiviteit is bereikt moet je als verkoper alle kandidaten volstrekt gelijk zien te behandelen”, geeft LXA’s Jonkman mee. “Pas op met al dan niet halve toezeggingen die het proces kunnen frustreren.” En praat hoe dan ook niet te snel exclusief met één partij, zegt Van den Bergh (Höcker Advocaten): “Daarmee geeft de onderneming te snel teveel zicht op de kroonjuwelen. Ga niet te snel, al is het aanbod nog zo geweldig. Als een bedrijf je zo graag wil kopen is de kans groot dat er nog meer kapers op de kust zijn.”

‘Leg ten minste de afspraken vast’

Welke vorm de veiling uiteindelijk ook krijgt, de staat van het papierwerk heeft natuurlijk grote invloed op het overnametraject. En hoewel startups – zoals de bedrijven die deelnemen aan YES!Delft – zich steeds vroeger laten adviseren, is er bij lang niet alle jonge ondernemingen aandacht voor de juridische zaken. Best begrijpelijk zeggen de juristen. Een startup is vooral bezig met de productontwikkeling en verkoop. Natuurlijk hoeven de papieren niet je grootste prioriteit te zijn, merkt Van den Bergh op, maar leg ten minste de belangrijkste afspraken met leveranciers, klanten en tussen de oprichters onderling vast.

“Zeker die interne afspraken zijn vaak niet op orde. Vrienden die samen in een project stappen houden er geen rekening mee ooit zo succesvol te worden als ze op dat moment zijn. Komt het tot een verkoop dan ontstaat er ineens de discussie over wie wat heeft gedaan en wie waarop recht heeft. Dat leidt nog weleens tot vervelende ruzies op een nogal onhandig moment.”

Jonkman adviseert daarom vroeg in het proces in ieder geval te denken aan het intellectuele eigendomsrecht. Niet zelden maakt hij mee dat tijdens een overnameproces blijkt dat het auteursrecht ligt bij een ontwikkelaar die ooit werd ingehuurd. En niet, zoals gedacht, bij de oprichters van de startup. “Op zo’n moment kunnen we aan de slag om de rechten terug te halen. Dat lukt dan wel, maar het voorkomen van dit soort dealbreakers is beter dan het genezen ervan.”

Voorbereiden op een verkoop?

Startups die nu al dromen over het moment dat zowel Google als Facebook aanklopt kunnen zich dan ook voorbereiden. Door na te gaan of het intellectueel eigendom, de interne organisatie en de relatie met de klant goed zijn vastgelegd. Jonkman: “Denk daarbij een oprichtersovereenkomst en een aansprakelijkheidsbeperking. Laat ik vooropstellen dat het voorsorteren op een verkoop geen doel op zich moet zijn, maar het helpt zeker als er voldoende is vastgelegd en de informatie over het product, de onderneming en de markt in een document beschikbaar is.”

Een onderneming zou wat Vos van Bird & Bird betreft niet alleen financieel, maar ook juridisch in topvorm moeten zijn. “Dat betekent natuurlijk dat je voorwaarden en overeenkomsten vastlegt. Tegelijkertijd gaat het ook om duidelijke afspraken met het management en personeel. Het kan geen kwaad om nu alvast na te denken over de rol die je als oprichter zou willen spelen in de overgenomen onderneming.” Wat haar betreft is een overnametraject daar altijd bij gebaat. Een goede voorbereiding is ook voor een verkoop het halve werk.