-

De e-bookstrijd van Tom Kabinet: op naar Europa

Het was te verwachten: Tom Kabinet goes Europe. De hoogste Europese rechter mag zich gaan uitlaten over de vraag of de handel in tweedehands e-books nu wel of niet is toegestaan. Want in de Nederlandse bodemprocedure heeft de rechtbank Den Haag in de strijd tussen de Nederlandse uitgevers en Tom Kabinet recent beslist vragen te gaan stellen aan het Europees Hof.

De zaak draait om het begrip ‘uitputting’: kan de rechthebbende zich nog verzetten tegen de verdere handel op een exemplaar nadat dit met zijn toestemming op de mark is gebracht? In de fysieke wereld is dit klip-en-klaar: de rechthebbende kan daar niets tegen doen. Als ik een boek koop bij een boekenwinkel, mag ik dat boek daarna weer verkopen of weggeven.

Maar bij e-books zou dat niet moeten mogen. Zo vindt althans Het Nederlands Uitgeversverbond (‘NUV’). Daarom strijdt zij al lang tegen het, in mijn ogen bijzonder sympathieke, Tom Kabinet. We gaan nu naar zaak vier in deze strijd: eerst het kort geding en het hoger beroep, vervolgens de Nederlandse bodemprocedure en dan nu vragen van uitleg aan het Europese Hof.

Ik heb al vaker aangegeven het probleem van NUV niet goed te kunnen plaatsen. Waarom zou voor een tweedehands e-book niet hetzelfde kunnen gelden als voor een gewoon boek? Ik ken individuele uitgevers die, op z’n zachtst gezegd, vraagtekens plaatsen bij het standpunt van NUV.

In 2012 heeft het Europees Hof in de UsedSoft-zaak geoordeeld dat de uitputting (ook) opgaat bij tweedehands software. De lijn die Tom Kabinet in haar strijd volgt, is die van UsedSoft. Wel is haar businessmodel inmiddels veranderd: waar Tom begon als neutrale marktplaats voor de handel tweedehands e-books, is het model nu ‘Toms Leesclub’. De rechtbank formuleert het als volgt:

Toms Leesclub biedt aan haar leden tweedehands e-books tegen een bepaald bedrag aan. Het gaat enerzijds om door Tom Kabinet (bij het Centraal Boekhuis dan wel bij retailers zoals bijvoorbeeld AKO, Bruna of Bol.com) aangeschafte e-books. Anderzijds gaat het om e-books die door leden zijn gedoneerd aan Tom Kabinet. Bij het doneren moeten de leden de “downloadlink” van boeken die staan op hun digitale boekenplanken bij de betreffende retailer verstrekken aan Tom Kabinet (…). Het donerende lid moet verklaren dat het gedoneerde e-book van al zijn eigen systemen is verwijderd. Vervolgens downloadt Tom Kabinet het gedoneerde e-book van de website van de retailer. Tom Kabinet plaatst in elk e-book dat zij aanschaft dan wel gedoneerd krijgt een eigen watermerk. Daarmee kan Tom Kabinet controleren of het om een legaal aangeschaft exemplaar gaat.’

De NUV moet in de bodemprocedure wel al een paar tikken incasseren. Allereerst had zij niet alleen Tom Kabinet gedaagd, maar ook nog twee andere, gelieerde ondernemingen. De rechtbank oordeelt dat NUV geen belang heeft tegen die twee gelieerde ondernemingen:

NUV/GAU heeft het verweer van Tom Kabinet c.s. dat uitsluitend Tom Kabinet verantwoordelijk is voor de website waarop de litigieuze verhandeling van e-books plaatsvindt, niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. NUV/GAU heeft evenmin inzichtelijk gemaakt op welke andere grond haar vorderingen tegen Tom Kabinet Holding en Tom Kabinet Uitgeverij toewijsbaar zijn.’

De rechtbank wijst daarom al een deel van de gemaakte proceskosten van Tom Kabinet toe: NUV mag ruim 35.000 euro aan Tom Kabinet terugbetalen. Dat zijn heel wat e-books.

De tweede tik ziet op de vraag of Tom Kabinet een zogenaamde ‘mededeling aan het publiek doet’. Ook hier is de rechtbank duidelijk: ‘nee’. De rechtbank onderscheidt twee aspecten: (i) het te koop aanbieden van een e-book op de website, en (ii) het na betaling mogelijk maken dat een lid van Toms Leesclub het e-book downloadt van de website.

Voor wat betreft het te koop aanbieden legt de rechtbank uit dat er uiteindelijk geen sprake is van toegang tot het e-book zelf:

‘Op haar voor het publiek toegankelijke website stelt Tom Kabinet informatie beschikbaar over de e-books die zij aanbiedt, zoals de titel en de schrijver (…).Dat publiek kan geen kennis nemen van de inhoud van de aangeboden e-books. Met het aanbieden van een e-book verschaft Tom Kabinet niet de voor een mededeling vereiste toegang tot het werk (…).’

Voor wat betreft het downloaden overweegt de rechtbank dat er wel een ‘mededeling’ is, maar niet ‘aan het publiek’:

Van een mededeling is sprake omdat na betaling het downloaden van het e-book mogelijk wordt zodat toegang tot het werk wordt verschaft. Die toegang wordt per e-book echter uitsluitend aan het lid van Toms Leesclub verschaft die op dat moment het boek heeft gekocht en niet aan een onbepaald – vrij groot – aantal ontvangers, wat is vereist om te kunnen spreken van ‘publiek’.’

Inhoudelijk draait de zaak om de vraag of het auteursrecht is uitgeput op een kopie van het e-book. De rechtbank onderscheidt hier drie situaties:

  1. Tom Kabinet downloadt een e-book na de rechtstreekse aanschaf ervan door Tom Kabinet bij een retailer, en slaat een kopie van het e-book op haar servers op
  2. Na donatie door een lid van Toms Leesclub, downloadt Tom Kabinet bij de retailer een e-book via de door het lid verstrekte downloadlink, en slaat daarbij een kopie van het e-book op haar servers op.
  3. Tom Kabinet houdt een kopie van het e-book op haar server opgeslagen, als het betreffende e-book door een lid van Toms Leesclub na betaling van de website is gedownload.

De kopie onder (1) is Tom Kabinet niet aan te rekenen, aldus de rechtbank. Temeer omdat daar ‘kennelijk’ afspraken over bestaan:.

‘deze reproductie wordt gemaakt met toestemming van de auteursrechthebbende (…). Dat bij die transactie tussen de retailer en Tom Kabinet een digitale kopie op de server van de retailer blijft staan in de leesplankomgeving van Tom Kabinet op de server van de retailer, is Tom Kabinet niet aan te rekenen. Tom Kabinet c.s. heeft onweersproken gesteld dat zij heeft geprobeerd, maar dat het niet is gelukt, om retailers zover te krijgen dat zij het exemplaar van Tom Kabinets leesplankomgeving op hun server wisten. Tegen het opgeslagen houden van die kopie door de retailer zou de auteursrechthebbende naar analogie van het UsedSoft-arrest wel bezwaar kunnen maken. Dat gebeurt echter niet. Kennelijk bestaan daar afspraken over.’

Dan rest de vraag over de kopieën onder (ii) en (iii). De rechtbank geeft aan dat de kopie onder (ii) volgens haar geoorloofd zou moeten zijn, maar die onder (iii) niet. Maar gezien het principiële karakter van de kwestie, stelt de rechtbank – min of meer zekerheidshalve – vragen over de uitputtingsleer aan het Europees Hof van Justitie. Ik leg dit hieronder uit.

De rechtvaardiging voor Tom Kabinet van de kopie onder (ii) wordt door de rechtbank gezocht in de noodzaak een kopie te maken, alsmede de eis dat het donerende lid moet verklaren dat het zijn eigen kopie verwijdert. Saillant: het is volgens de rechtbank níet aan Tom Kabinet om dit laatste te controleren:

‘Voorshands is de rechtbank van oordeel dat de auteursrechthebbende zich – naar analogie van het UsedSoft-arrest (…) – in geval van uitputting niet kan verzetten tegen de voor een rechtmatige overdracht tussen opvolgende verkrijgers noodzakelijke reproductiehandelingen (…). Ingevolge het UsedSoft-arrest dient het donerende lid dan wel zijn digitale kopie van het gedoneerde e-book onbruikbaar te maken. Zoals het HvJEU overwoog in genoemd arrest moet de eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt (…), namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur (…). In de voorwaarden van Toms Leesclub staat dat het donerende lid moet verklaren dat hij/zij de eigen digitale kopie van zijn/haar systemen heeft verwijderd. Op Tom Kabinet rust, anders dan NUV/GAU betoogt, ingevolge het UsedSoft-arrest niet de verplichting na te gaan of dit ook daadwerkelijk gebeurt.’

De rechtbank gaat voorshands niet mee in de kopie onder (3). De indruk die ik trouwens heb is dat Tom Kabinet dit doet om te kunnen controleren of het om een legaal aangeschaft exemplaar gaat. Een soort van extra veiligheid dus. Je kunt je afvragen of dit ook niet onder de noodzaak kan worden geschoven om een kopie te maken. Immers, het betreft alsdan een ‘goedbedoelde’ kopie, die óók in het belang van de rechthebbende is: namelijk ter voorkoming van het ontstaan van een illegaal kopie. Maar de rechtbank hanteert als voorlopige mening dat deze kopie enigszins haaks staat op de eis die Tom Kabinet stelt dat het donerende lid zijn kopie moet verwijderen:

Daarmee handelt Tom Kabinet immers niet conform de door het HvJEU gestelde eis om de eigen kopie op het moment van wederverkoop onbruikbaar te maken en dit is ook niet goed te rijmen met de eis die zij zelf in het kader van donatie van e-books in haar algemene voorwaarden stelt aan leden van Toms Leesclub.’

Partijen twisten nog over de vraag of er sprake is van een ‘eigendomsoverdracht’ van de kopie van het e-book, althans een situatie die materieel gelijk te stellen is met een eigendomsoverdracht. NUV meent van niet. De rechtbank gaat hierin ook niet met NUV mee en oordeelt dat er wel sprake is van een ‘eigendomsoverdracht’:

‘De rechtbank stelt voorop dat het HvJEU in het UsedSoft-arrest (…) heeft overwogen dat er sprake is van overdracht van de eigendom van een kopie van een computerprogramma als die kopie voor downloaden ter beschikking is gesteld door de rechthebbende in combinatie met een licentieovereenkomst waarin de gebruiker een onbeperkt gebruiksrecht krijgt tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk (…). De rechtbank stelt vast dat bij de eerste verhandeling van e-books door of met toestemming van de auteursrechthebbenden via een retailer de verkrijger die het e-book downloadt voor onbepaalde tijd een gebruiksrecht voor dat e-book verkrijgt tegen betaling van een bepaalde prijs (en in zoverre materieel gelijk te stellen is met de eigendomsoverdracht van een kopie).’

Dan de vragen aan het Europees Hof. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de uitputtingsregel, net als bij tastbare zaken, ook ziet op digitale bestanden zoals e-books. De rechtbank meent dat de lijn in Europa niet eenduidig is:

Hoewel de hiervoor besproken arresten (…) aanwijzingen bevatten dat het HvJEU van oordeel is dat het begrip ‘origineel van een werk of een kopie daarvan’ (…) ruim dient te worden uitgelegd en dat daaronder ook digitale kopieën vallen, gaan die aanwijzingen niet zover dat sprake is van een acte éclairé. Dit geldt temeer nu het Hof in het eveneens recente Allposters-arrest nog overwoog dat het distributierecht betrekking heeft op de tastbare zaak waarin het werk belichaamd is.’

De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat er duidelijkheid moet komen over de vraag het auteursrecht is uitgeput na het ter download aanbieden van een e-book, alsmede over de vraag welke consequenties een eventuele uitputting zal hebben:

‘(…) relevant is de vraag of het tegen betaling ter download aanbieden van e-books een distributiehandeling is in de zin van artikel 4 lid 1 Arl en of na een dergelijke distributiehandeling het distributierecht van de auteursrechthebbenden is uitgeput als bedoeld in artikel 4 lid 2 Arl. Omdat uitputting alleen mogelijk is ingeval de eerste verkoop heeft plaatsgevonden door of met toestemming van de rechthebbende is de vraag naar de rechtmatige herkomst van de e-books niet relevant. De rechtbank is voornemens daarnaast, in plaats van de daarover door NUV/GAU geformuleerde vragen, aan het HvJEU de vraag voor te leggen welke consequenties uitputting zal hebben voor in het kader van de doorverkoop gemaakte reproducties. Duidelijkheid over die vraag is ook nodig voor de beoordeling van de gestelde auteursrechtinbreuk.’

Partijen mogen zich eerst nog uitlaten bij de Nederlandse rechtbank over de precieze formulering van de vragen, en vervolgens zal de rechtbank de vragen aan het Europees Hof voorleggen. Dan mag de advocaat-generaal, die het Hof adviseert, nog zijn mening geven over de kwestie. En vervolgens is het laatste woord aan het Europees Hof zelf. En dan volgt natuurlijk nog een definitieve eindvonnis van de rechtbank in Den Haag.

Zoals ik eerder al aangaf: to be continued dus.

Deel dit bericht

Plaats een reactie

Uw e-mailadres wordt niet op de site getoond