-

Juridisch geschil? Overweeg juist nu arbitrage

COVID-19 zorgt voor onzekerheid en issues die niemand had voorzien. Net als vele andere branches zal de marketing-, tech- en mediabranche hard getroffen worden door de huidige crisis. Contractuele afspraken komen daardoor in een ander daglicht te staan en de onverkorte nakoming van contracten staat onder druk.

Ook rijst steeds vaker de vraag of je nieuwe projecten kunt stopzetten, de stekker uit contractsonderhandelingen kunt trekken of nieuwe investeringen kunt bevriezen. Geschillen zullen in ieder geval steeds meer voorkomen. 

Knoop doorhakken

Indien partijen hun geschil niet in onderling overleg weten op te lossen, zal een derde de knoop moeten doorhakken. Traditioneel werden veel geschillen voorgelegd aan de rechter. Maar daar zit een ander gevolg van de huidige crisis; de Nederlandse rechtspraak komt steeds verder onder druk te staan. 

Waar de rechtspraak voor de uitbraak van COVID-19 al kampte met werkachterstanden, zullen deze als gevolg van COVID-19 alleen maar verder toenemen. Zo zijn de afgelopen maanden veel zittingen geannuleerd, die moeten worden ingehaald. Nieuwe zaken worden daar nu achter gepland. Daar komt bij dat een substantiële toestroom van nieuwe zaken wordt verwacht, terwijl er (vooralsnog) niet substantieel meer rechters worden aangenomen. Dat betekent dat hetzelfde aantal rechters meer zaken zal moeten afdoen. De mogelijke gevolgen laten zich raden; langere doorlooptijden en druk op de kwaliteit. 

Achttien maanden

Houd er dus maar rekening mee dat een procedure bij een rechtbank of hof straks gemiddeld al gauw achttien maanden gaat duren, tenzij er verder wordt beknot op de procedurele rechten van partijen, door bijvoorbeeld geen mondelinge behandeling te houden of de duur van de mondelinge behandeling nog verder in te korten. Maar daardoor zou ook de geloofwaardigheid van de rechtspraak onder druk komen te staan. In ieder geval zal een gerechtelijke procedure vaak niet die snelle duidelijkheid bieden die partijen bij een geschil zo graag wensen. 

Overweeg arbitrage

Voor huidige en toekomstige geschillen is het dan ook goed arbitrage te overwegen. Arbitrage is een flexibele en innovatieve manier van geschilbeslechting. Afhankelijk van de voorkeuren van partijen kan het geschil (heel) snel worden afgedaan. In de regel is arbitrage in ieder geval sneller dan overheidsrechtspraak. Daar komt bij dat ook specialisten als arbiter kunnen worden benoemd. Is er bijvoorbeeld een technisch geschil, een ICT geschil of een geschil over de uitvoering van een mediacampagne dan kan de expert als arbiter worden benoemd. Wat dat betreft is er ook een aantal arbitrage-instituten dat zich heeft toegelegd op de beslechting van specifieke soorten geschillen, denk bijvoorbeeld aan SGOA, TAMI en WIPO. Daarnaast zijn er ook enkele algemene arbitrage-instituten, zoals bijvoorbeeld het NAI, die zeer wel in staat zijn arbitrages te administreren over specifieke onderwerpen. 

Erkende voordelen

Los van het voorgaande heeft arbitrage nog een aantal andere erkende voordelen ten opzichte van overheidsrechtspraak: 

  1. Arbitrages kunnen worden gevoerd in elke gewenste taal, bijvoorbeeld in het Engels, Duits of Frans. Procedures bij de overheidsrechter vinden daarentegen in beginsel plaats in het Nederlands, tenzij partijen uitdrukkelijk overeenkomen te procederen bij de Netherlands Commercial Court, maar van die mogelijkheid wordt in praktijk nog weinig gebruik gemaakt.
  2. Zittingen kunnen plaatsvinden op elke gewenste plaats in binnen- en buitenland of via digitale media. Het is wat dat betreft echt aan partijen. Zo kunnen een Nederlandse en Franse partij bijvoorbeeld overeenkomen dat de zitting in Brussel of Antwerpen plaatsvindt.
  3. Arbitrage is in beginsel vertrouwelijk. Dit betekent dat zittingen niet toegankelijk zijn voor publiek en dat arbitrale vonnissen in beginsel niet worden gepubliceerd. Door vertrouwelijkheid kunnen bedrijfsgeheimen beter gewaarborgd worden, wordt een trial by media vermeden en hoeven partijen minder te vrezen voor negatieve publiciteit.
  4. Partijen kunnen in beginsel zelf bepalen hoeveel arbiters het geschil beslechten. Vaak wordt er gekozen voor één of drie arbiters (een even aantal mag niet). Daarbij kunnen partijen in beginsel zelf de arbiters kiezen. Zo kunnen partijen uitdrukkelijk direct invloed uitoefenen op de samenstelling van het scheidsgerecht dat over het geschil beslist. Daarbij kunnen arbiters worden benoemd voor hun specifieke expertise op het terrein van het geschil.
  5. Partijen kunnen de procedure afstemmen op hun wensen en de specifieke behoeften van het geschil. Waar procedures bij de overheidsrechter in beginsel verlopen volgens een vast stramien waarvan nauwelijks kan worden afgeweken, biedt arbitrage veel meer flexibiliteit.
  6. Het arbitraal vonnis kan op grond van het Verdrag van New York in 163 staten worden geëxecuteerd. Voor overheidsrechtspraak geldt dit verdrag niet. Vonnissen van de overheidsrechter kunnen in de regel in andere staten dan ook niet zo eenvoudig ten uitvoer worden gelegd als arbitrale vonnissen, met dien verstande dat er enkele uitzonderingen zijn, bijvoorbeeld wanneer het gaat om de tenuitvoerlegging van een Nederlands vonnis in een andere lidstaat van de EU. 
Billijkheid

Daar komt bij dat arbiters bij hun beslissing in beginsel rekening moeten houden met de voor de branche geldende handelsgebruiken. Partijen kunnen daarnaast overeenkomen dat arbiters hebben te beslissen als ‘goede mannen naar billijkheid’, waardoor arbiters meer dan rechters de ruimte hebben om een beslissing te wijzen die recht doet aan de omstandigheden van het specifieke geval.

Specifieke opdrachten

Verder is voor geschillen die rijzen als gevolg van de COVID-19 interessant dat partijen arbiters ook (specifiek) opdracht kunnen geven om hun contract aan te vullen of te wijzigen. Aldus zouden arbiters in het licht van de bijzondere omstandigheden, waar partijen nu mee te maken hebben en waarin het contract veelal niet voorziet, een contractuele leemte kunnen vullen of het contract kunnen aanpassen. Zo’n beslissing vergt naar alle waarschijnlijkheid slechts enkele weken tot maanden. Dit is met name interessant voor partijen in een duurrelatie, bijvoorbeeld een meerjarige licentieovereenkomst, distributieovereenkomst, dienstverleningsovereenkomst, ICT-overeenkomst, marketingovereenkomst en mediacampagneovereenkomst. Deze partijen hebben immers bij uitstek baat bij een snelle beslissing, ook om te voorkomen dat de relatie verder onder druk komt te staan. Zo’n snelle beslissing kan bij de overheidsrechter echter niet worden verkregen, ook niet in kort geding. Arbitrage biedt wat dat betreft de flexibiliteit die ontbreekt bij de overheidsrechtspraak. 

Overeenkomst

In deze tijden doen partijen er aldus goed aan arbitrage te overwegen voor de beslechting van hun geschillen. Arbitrage is echter alleen mogelijk als partijen daartoe een overeenkomst sluiten. Deze overeenkomst kan in nieuwe contracten worden neergelegd, maar kan eveneens separaat worden overeengekomen. Ook nadat er al een geschil of discussie over een contract is ontstaan, kan er nog gekozen worden voor arbitrage, ook in zaken die al zijn aangebracht bij de rechter. Partijen kunnen dan overeenkomen dat de gerechtelijke procedure wordt doorgehaald en dat het geschil zal worden beslist door arbiters. Ter inspiratie wordt deze bijdrage afgesloten met een voorbeeld van arbitrageovereenkomst:

“Alle geschillen die ontstaan uit of die verband houden met deze overeenkomst of nadere overeenkomsten die met deze overeenkomst samenhangen, dienen te worden beslecht door middel van arbitrage.”

Daarbij doen partijen er goed om te kiezen voor institutionele arbitrage, in welk geval de arbitrage wordt geadministreerd door een arbitrage-instituut. Dat vergroot in de regel de efficiëntie van de arbitrage. Opteren partijen voor institutionele arbitrage, dan wordt de naam van het arbitrage-instituut idealiter in de arbitrageovereenkomst genoemd. De arbitrageovereenkomst kan dan als volgt luiden:

“Alle geschillen die ontstaan uit of die verband houden met deze overeenkomst of nadere overeenkomsten die met deze overeenkomst samenhangen, dienen te worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van [naam instituut].”

In het kader van de arbitrageovereenkomst kunnen partijen onder meer afspraken maken over:

  • De plaats van arbitrage, bijvoorbeeld Amsterdam, Groningen of Rotterdam. 
  • De taal van arbitrage, bijvoorbeeld Nederlands of Engels.
  • Het aantal arbiters, veelal één of drie. 
  • De wijze van benoeming. Indien het scheidsgerecht zal bestaan uit drie arbiters, kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat eiser(s) enerzijds en gedaagde(n) anderzijds één arbiter benoemen en dat beide partij-arbiters gezamenlijk de voorzitter zullen benoemen.
  • Arbitraal hoger beroep, hetgeen niet mogelijk zal zijn, tenzij partijen anders overeenkomen. 
  • Vertrouwelijkheid en de publicatie van het arbitraal vonnis. Zo kunnen partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat de uitspraak niet geanonimiseerd mag worden gepubliceerd.
  • Het recht dat van toepassing is op het geschil en de arbitrageovereenkomst.
  • De beslissingsmaatstaf, ofwel naar de regelen des rechts dan wel als goede mannen naar billijkheid. 
Algemene voorwaarden

Indien arbitrage wordt gewenst, is het voor nieuwe contracten raadzaam voorgaande tekst daarin op te nemen. Dat kan ook in algemene voorwaarden. Voorgaande tekst komt dan veelal in de plaats van het forumkeuzebeding waarbij een bepaalde rechtbank bevoegd wordt verklaard kennis te nemen van geschillen die tussen partijen rijzen. 

Over de auteur: Niek Peters is advocaat en partner bij Simmons & Simmons.

Op de hoogte blijven van het laatste nieuws binnen je vakgebied? Volg Emerce dan ook op social: LinkedIn, Twitter en Facebook.

Deel dit bericht

Plaats een reactie

Uw e-mailadres wordt niet op de site getoond