Claim wegens jatwerk productfoto’s: reden tot bezorgheid?

Stel, u heeft een bureau in marketing en webdesign, en u krijgt van uw klant foto’s aangeleverd voor zijn door u te leveren webshop. U kunt niet bij alles checken of uw klant wel het recht heeft om die foto’s te publiceren. Uiteraard heeft u in uw algemene voorwaarden een vrijwaring staan dat uw klant verantwoordelijk is voor wat hij zelf aanlevert. Maar ja, u doet daar liever geen beroep op en daarnaast vindt u het ook niet prettig als uw klant problemen krijgt. Wat zijn eigenlijk de regels?

Een maand na de lancering van de webshop komt de klant in paniek bij u met een brief namens de concurrent: auteursrecht, eraf met die handel en betalen! Getekend, meester die en die. Is uw klant terecht in paniek? Of stel, u heeft een portal via welke winkels hun producten kunnen verkopen, en u krijgt een brief van de concurrent van een van de winkels: op die foto’s zit zijn auteursrecht! U checkt wel alle foto’s maar ja, soms glipt er wel eens wat tussendoor. Zelfde vraag: bent u terecht bezorgd? En soms heeft u gewoon een stagiair in dienst die Google Images heeft leeggezogen op zoek naar leuke content. Zelfde vraag: bent u terecht bezorgd?

Dit zijn allemaal vragen die ons herhaaldelijk gesteld worden in ons wekelijks gespecialiseerde spreekuur voor dit soort kwesties. Ook de rechtspraak over dit soort kwesties is voortdurend in ontwikkeling.

Criterium

Dan de vraag of u terecht bezorgd ben: ja en nee. Als er auteursrecht op de foto’s zit, ja. Maar wanneer zit er dan auteursrecht op de foto’s? Het criterium uit de rechtspraak is of de foto’s een ‘eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker’ hebben. Kuch. Een hele mond vol. Juristen korten het dan ook wel af als ‘EOK&P’. Maar wat is dat dan? Kort samengevat: je mag het niet zelf al gekopieerd hebben en er moeten creatieve keuzes in zitten (zie ook een eerdere column). Ok, we hebben dus een criterium. Maar hoe pakt dat uit bij productfoto’s, die vaak massaal blootstaan aan Leneritis (door mijn collega verzonnen neologisme voor neurotisch lenen) in de e-commerce/online advertisingwereld?

Toepassing criterium in de praktijk

Een uitspraak van rechtbank Arnhem uit 2009 (‘Roode Roos’) werd tot dusver vaak gebruikt onder juristen. In ‘Roode Roos’ oordeelde de rechter:

‘De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige productfoto’s een onvoldoende eigen oorspronkelijk karakter hebben om daaraan auteursrechtelijke bescherming toe te kennen. Het betreft natuurgetrouwe, zo duidelijk en correct mogelijke weergaven van de te verkopen flesjes, potjes of doosjes tegen een witte achtergrond, gemaakt met het doel de producten zo objectief mogelijk te tonen, met een goede zichtbaarheid van het etiket.

‘Dat er daarbij variaties mogelijk zijn in de wijze van belichting, afstand en hoek en dat er in de glazen verpakkingen een reflectie van licht is te zien en een lichte schaduwwerking is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen spreken van oorspronkelijke werken. Daarvoor is méér nodig. Het gebruik van een computerprogramma om beschadigingen of onregelmatigheden in de producten ‘weg te werken’ maakt de afbeeldingen evenmin oorspronkelijk.

‘De vergelijking met het door De Roode Roos genoemde arrest van het Hof Arnhem gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Het gaat in die zaak om foto’s van woningen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dezelfde woning er op verschillende foto’s totaal anders uitzien, door subjectief bepaalde keuzes van de fotograaf zoals bijvoorbeeld de belichting, het tijdstip van fotograferen (welk seizoen, welk uur van de dag), de afstand (wat is er van de omgeving te zien).

‘Het doel van de fotograaf is meestal om de woning er zo aantrekkelijk mogelijk uit te laten zien, hetgeen enige creativiteit kan vergen. Bij de foto’s van de (verpakkingen van) voedingssupplementen tegen een witte achtergrond zijn de subjectieve keuzemogelijkheden aanzienlijk beperkter en staat een objectieve, duidelijke weergave van het product voorop. Een en ander zou anders kunnen zijn indien de producten op de foto’s bijzonder zouden zijn gerangschikt of zijn weergegeven tegen een bijzondere achtergrond. Daarvan is echter geen sprake.’

En even later in hetzelfde vonnis een soortgelijke redenering over productomschrijvingen (zo nauwkeurig mogelijke feitelijke informatie over het te verkopen product verschaffen is niet creatief). Die uitspraak gebruikten juristen dan ook vaak om claims op productfoto’s (en –omschrijvingen) onderuit te halen. Maar de vraag is of ze hem nodig hadden. Immers, als je een product natuurgetrouw en zonder afleidend decor wil weergeven, kan dat in principe maar op één manier, dus hoe creatief is dat dan en waar zit hem dat dan in? Dat is althans de rode draad in de huidige jurisprudentie

Hard werken is niet creatief

In september 2015 kwam de rechtbank Den Haag met een vonnis (Tennis World/Prime Sportsgear) dat extra duidelijkheid schiep. Geen auteursrecht op productfoto’s, ook niet als er heel veel werk aan de foto’s is besteed:

‘Het gaat in dit geval om productfoto’s bedoeld voor promotie van (producten van) het merk Grays en niet bestreden is dat daarbij een zo objectief mogelijke weergave van het product, met goede zichtbaarheid van het merk Grays centraal stond. Duidelijk is dat [eiser] ook in dat verband bepaalde keuzes heeft moeten maken, zoals het kiezen van de opstelling van het product (waarbij hij er onder meer voor heeft gezorgd dat de diverse producten steeds in dezelfde verhoudingen zijn weergegeven).

‘Voor zover Prime ingang wil doen vinden dat [eiser] in het geheel geen eigen keuzes heeft gemaakt omdat hij in haar opdracht handelde, gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] bij het maken van de foto’s op aanwijzing of onder regie van Prime heeft gehandeld. De rechtbank is wel met Prime van oordeel dat geen sprake is van zodanig creatieve keuzes dat de foto’s als auteursrechtelijk werk moeten worden beschouwd.

‘Gezien de foto’s en gegeven het gebruiksdoel gaat het veeleer om functioneel en technisch bepaalde keuzes en niet om vrije, creatieve keuzes waarmee [eiser] zijn werk een persoonlijke noot heeft weten te geven. De in algemene termen vervatte, door Prime betwiste, stelling van [eiser] dat hij voor zeer specifieke en soms op verschillende wijze toegepaste belichting, verlichting, diafragma, witbalans en sluitertijd en -vertraging heeft gekozen, is in het licht van het voorgaande en gezien de overgelegde afbeeldingen, onvoldoende voor het oordeel dat de foto’s aan de toegepaste technieken een eigen oorspronkelijk karakter ontlenen in de onder 4.23 bedoelde zin. Hieraan doet niet af de onbestreden omstandigheid dat het gaat om foto’s van hoge kwaliteit waaraan [eiser] veel werk heeft gehad. Voor de vraag of de foto’s auteursrechtelijke bescherming genieten is dat niet doorslaggevend.’

Gelet op een nog recenter vonnis (Roadside/Laks) dat op 30 september 2015 door rechtbank Amsterdam werd gewezen, is het aantonen van een ‘persoonlijk stempel van de maker’ lastig als niet te zien is welke foto van wie is. Zie de fotocollage in alinea 2.5 met links de foto’s van fotograaf A en rechts die van  fotograaf B. De compositie is totaal anders. Het enige dat ik kan zien – het zijn slechte weergaven – is dat het allebei telkens foto’s van mensen op eenzelfde evenement zijn. Geparafraseerd oordeelt de rechtbank in alinea 4.4 over deze collage dat hij niet kan zien welke foto’s van A of B zijn en dus geen persoonlijk stempel kan ontdekken, omdat dit soort foto’s naar haar aard erg op elkaar lijkt. De ‘auteursrechthebbende’ moet het persoonlijk stempel kunnen aanwijzen waarna de rechter het ook moet kunnen zien. Lukt de ‘rechthebbende’ dat niet, dan is er dus geen auteursrecht. In dit geval trok de fotograaf aan het kortste eind.

Foto-eigenaar vogelvrij?

De ‘inbreukmaker’ heeft in het bovenstaande al genoeg aardige tips gekregen om zich te verzetten tegen blafbrieven met draconische eisen en buitensporig hoge schadeclaims. Maar niet alles is zwart/wit; sommige bedrijven volstaan met een simpel mailtje met een vriendelijk verzoek om de foto’s offline te halen. Maar ja, met zo’n uitspraak als de laatste: daar sta je dan, als ‘auteursrechthebbende’.

Soms zal u juist aan de andere kant staan, en wordt er van u of uw klant gefreeload. Wat moet je nou doen om te voorkomen dat je foto’s worden gekopieerd? Je zou allereerst allerlei maatregelen kunnen overwegen zoals het technisch lastiger maken om een foto te kopiëren, of de url van je website op een plek neerzetten waar die lastig onzichtbaar is weg te poetsen (dan zal in elk geval de concurrent hem niet willen ;-)). En achteraf kan je nog iets roepen over ‘onrechtmatige daad’, maar dat is toch een stuk lastiger dan auteursrecht.

‘Onrechtmatige daad’ is immers een juridisch begrip dat je kan vertalen als ‘dat hoort niet’ en dus is dat begrip zo rekbaar als rubber. Zonder bijkomende omstandigheden is het kopiëren van andermans productfoto’s niet onrechtmatig, bleek reeds uit ‘Roode Roos’. Je foto’s nog bijzonderder maken dan, waarbij elke foto afwijkt van de andere? Dat werkt in ieder geval! Maar de foto’s worden dan meestal wel duurder en het is niet meer de natuurgetrouwe weergave van het product die je wil (‘wat doen die appel en peer naast de schoen?’).

Vermoedelijk is – helaas – naast technische maatregelen de enige serieuze optie om ‘er mee te leren leven’. Niet leuk, maar het schept wel duidelijkheid. Voorlopig dan, er kan immers zomaar morgen een uitspraak van een hogere rechter komen die alles op losse schroeven zet. Het is immers niet ondenkbaar dat een ‘rechter/amateurfotograaf’ op enig moment op zoek gaat naar het waarom dat maakt dat sommige fotografen die productfoto net ‘das gewisse Etwas’ weten te geven waardoor je je hoofd omdraait bij een abri …