Is eBay verantwoordelijk voor inbreuk op het merkenrecht van L’Oréal?

Valt het aanbieden van een dienst als die van eBay onder de definitie van opslagdiensten in artikel 14 van de Europese E-commerce richtlijn? Artikel 14 bevat een vrijwaring voor internettussenpersonen die op verzoek van gebruikers van hun dienst informatie opslaan (hosting).

Wanneer gebruikers van zo’n opslagdienst bijvoorbeeld inbreuk plegen op het merkenrecht, dan is de aanbieder van de dienst daarvoor onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk. Het gaat om de volgende voorwaarden:

1. Er is sprake van een dienst van de informatiemaatschappij;

2. Die dienst bestaat uit de opslag van van een ander afkomstige informatie;

3. De dienstverlener heeft geen kennis van het onrechtmatige karakter van de informatie;

4. Zodra de dienstverlener in kennis is gesteld van het onrechtmatige karakter van de informatie, moet hij de informatie verwijderen of ontoegankelijk maken;

5. De afnemer van de dienst handelt niet onder gezag of toezicht van de dienstverlener.

L’Oréal vs. eBay

Op 12 juli verscheen een arrest van het Europese Hof van Justitie (het “Hof”) in een zaak tussen cosmeticamerk L’Oréal en veilingsite eBay. L’Oréal meende dat op de verschillende Europese eBay-sites op grote schaal aanbiedingen worden gedaan die inbreuk maken op haar merkrechten. L’Oréal meende daarnaast dat eBay aansprakelijk is voor het gebruik van de merken van L’Oréal, omdat zij deze merken op haar site toont en in haar Adwords-advertenties op zoekmachines.

Toepasselijkheid artikel 14

Volgens het Hof is voor de toepasselijkheid van artikel 14 meer nodig dan het feitelijk aanbieden van een dienst die de opslag van informatie van gebruikers omvat. De dienstverlener moet zich beperken tot een neutrale levering van de dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt. Het Hof haakt hier aan bij het eerder genoemde Google Adwords-arrest van vorig jaar. Dat is spijtig, want ook in dat arrest paste het Hof deze criteria al ten onrechte toe op het aanbieden van opslagdiensten. De eis dat een dienst alleen een technisch, automatisch en passief karakter mag hebben geldt namelijk voor twee hele andere soorten diensten (mere conduit en caching). De vergissing wordt veroorzaakt door een redactiefout in overweging 42 van de Richtlijn elektronische handel waarin in de aanhef wordt gesproken over de “in de richtlijn vastgestelde vrijstellingen van aansprakelijkheid”, terwijl uit de verdere tekst van de overweging blijkt dat de overweging alleen betrekking heeft op caching en mere conduit .

Ook een gemiste kans is dat het Hof vervolgens onvoldoende duidelijkheid geeft over wanneer je dan wel een aanbieder van opslagdiensten in de zin van artikel 14 kan zijn. Dat moet de nationale rechter uitmaken. Het Hof geeft wel aan dat het feit dat een tussenpersoon bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, de toepasselijkheid van artikel 14 niet uitsluit. Dat is volgens het Hof wel het geval zijn wanneer de aanbieder bijstand verleent die onder meer bestaat uit het optimaliseren van de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond of deze aanbiedingen bevorderen. Dat is een wat raadselachtige overweging. Het is namelijk onduidelijk wanneer sprake is van dergelijk optimaliseren of bevorderen.

Kennis
In het geval dat artikel 14 van toepassing is, moet aan nog een voorwaarde worden voldaan om vrijgesteld te worden van aansprakelijkheid. De aanbieder van de dienst mag namelijk geen kennis hebben van de onrechtmatige informatie van zijn gebruiker en als hij die wel heeft, moet hij de informatie verwijderen. Het Hof geeft niet aan wanneer er sprake is van dergelijke kennis, maar alleen dat kennis op eigen initiatief kan worden verkregen of na melding. Doorgaans zal de laatste situatie zich voordoen, nu de Richtlijn elektronische handel het opleggen van een onderzoeksplicht verbiedt. Het Hof geeft daarbij aan dat een melding onvoldoende nauwkeurig en onderbouwd kan zijn, in welk geval er dus geen kennis is die de toepasselijkheid van artikel 14 uitsluit. Voor de praktijk was het nuttiger geweest als het Hof duidelijk had aangegeven wanneer er sprake is van kennis in de zin van artikel 14, maar ook daarvoor geldt weer het nationale recht. De nationale rechter zal dus in een voorkomend geval moeten afwegen of een melding voldoende nauwkeurig is. Op grond van het Nederlandse recht bestaat er alleen een plicht tot het verwijderen van informatie als de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is.

Handhavingsrichtlijn
Ten slotte heeft de Engelse rechter het Hof ook nog gevraagd of de nationale rechters op grond van artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn de mogelijkheid zouden moeten hebben om een partij als eBay te bevelen om maatregelen te nemen om toekomstige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen, en zo ja, welke maatregelen dat zouden kunnen zijn. Die mogelijkheid moet rechters volgens het Hof inderdaad worden geboden.

Welke maatregelen dat zouden kunnen zijn wordt aan het nationale recht overgelaten, maar de maatregelen mogen in ieder geval “doeltreffend en afschrikwekkend” zijn. Terecht wijst het Hof erop dat de maatregelen op grond van artikel 15 van de Richtlijn elektronische handel niet neer mogen komen op een monitorplicht. Bovendien moeten de maatregelen volgens het Hof billijk, evenredig en niet overdreven kostbaar zijn, een eis die ook in de Nederlandse wetsgeschiedenis is opgenomen. In zoverre levert het arrest dan ook niets nieuws op en is het maar de vraag of dit het mogelijk maakt om bijvoorbeeld filterverplichtingen in het leven te roepen voor partijen als eBay.

Als voorbeeld van een wel toegestane maatregel wordt door het Hof genoemd de verplichting om een inbreukmaker te schorsen van gebruik van de dienst. Ook kan een partij als eBay volgens het Hof worden bevolen om maatregelen te treffen om de identiteit van zijn gebruikers eenvoudiger te kunnen vaststellen, mits in overeenstemming met de bescherming van persoonsgegevens. Daarvoor moet volgens het Hof ten minste sprake zijn van een inbreukmaker die in het economisch verkeer actief is en niet in de privésfeer. Wanneer iemand in het economisch verkeer actief is, wordt door het Hof niet aangegeven. Nu het Hof ten aanzien van het merkenrecht heeft bepaald dat geen sprake is van gebruik in het economisch verkeer wanneer het gaat om een enkele transactie, ligt het voor de hand dat dit ook ten aanzien van het registeren van persoonsgegevens geldt.

Conclusie
Ten aanzien van de toepasselijkheid van het beperkte aansprakelijkheidsregime van artikel 14
E-commerce Richtlijn op het aanbieden van handelsites kan geconcludeerd worden dat het Hof van Justitie duidelijk heeft gemaakt dat een dergelijk beroep mogelijk is, tenzij de aanbieder teveel bemoeienis heeft met de content die hij op verzoek van zijn gebruikers opslaat. Wanneer er sprake is van teveel bemoeienis wordt helaas niet duidelijk en zal door de nationale rechter moeten worden bepaald. Hetzelfde geldt voor de vraag wanneer sprake is van kennis in de zin van artikel 14 E-commerce Richtlijn. Het ontvangen van een melding doet kennis in ieder geval niet automatisch ontstaan.

*) Vita Zwaan is werkzaam als advocaat bij SOLV