Netneutraliteit en zero rating: Nederland gaat onterecht voor zero tolerance

Nederland wil een zero tolerance beleid gaan voeren met betrekking tot zero rating. Een slechte zaak als je het mij vraagt.

Zero rating komt er feitelijk op neer dat je via je mobiel van een dienst gebruik kan maken (bijvoorbeeld Netflix) zonder dat het ten koste van je databundel gaat.

Nederland zoekt de ruimte in de eerder dit jaar inwerking getreden Europese Verordening inzake netneutraliteit en roaming (‘Verordening’). Deze Verordening bevat onder andere regels met betrekking tot open internet (netneutraliteit), en strekt ertoe om ‘gelijke’ en ‘niet-discriminerende’ behandeling bij internettoegangsdiensten te waarborgen. Netneutraliteit is uiteraard een belangrijk uitgangspunt, maar ik zie niet in waarom netneutraliteit en zero rating niet hand in hand kunnen gaan.

Visie Nederland

Voor de komst van de Verordening was Nederland één van de weinige Europese landen waar netneutraliteit wettelijk was geregeld. De Nederlandse wet bevatte een verbod op álle vormen van prijsdiscriminatie. Van prijsdiscriminatie is sprake wanneer dataverbruik van internetdiensten in een internetabonnement verschillend wordt getarifeerd.

Een voorbeeld van negatieve prijsdiscriminatie is wanneer eindgebruikers een hoger tarief moeten betalen om een specifieke dienst, zoals Netflix of Spotify, te kunnen gebruiken. Maar bij zero rating wordt het principe omgedraaid naar positieve prijsdiscriminatie: specifieke diensten worden binnen een abonnement aangeboden, zónder dat dit van het dataverbruik afgaat. Wie wil dat nou niet denk ik dan?

Tijdens de Europese onderhandelingen over de Verordening sprak Nederland zich uit tegen elke vorm van prijsdiscriminatie, en dus ook tegen zero rating. Sterker nog, Nederland heeft zelfs tegen de Verordening gestemd vanwege het ontbreken van een duidelijk verbod op prijsdiscriminatie.

Zero rating wordt door Nederland gezien als een soort bemoeienis met de vrije keuze van de consument, aangezien aanbiedingen voor consumenten te aantrekkelijk zijn om te weigeren. Ook ziet Nederland zero rating als het scheeftrekken van concurrentieverhoudingen, omdat het nieuwe spelers niet zou lukken om onderdeel te worden van zero rating-aanbiedingen.

Ten opzichte van de Nederlandse netneutraliteit bevat de Verordening dus een afgezwakte vorm van netneutraliteit, aldus Kamp. Namelijk geen expliciet verbod op alle vormen van prijsdiscriminatie. De weerstand onder de overige lidstaten hiervoor was simpelweg te groot, zij vinden namelijk dat telecombedrijven diverse aanbiedingen moeten kunnen doen aan consumenten.

Wetswijziging

Nederland probeert nu achteraf alsnog haar gelijk te halen. Maar die vlieger mag niet opgaan. Ik leg dat uit. De Verordening heeft directe werking in heel Europa. Dus het Nederlandse netneutraliteits-stokpaardje, een verbod op élke vorm van prijsdiscriminatie, is daarom komen te vervallen. Maar die moet terugkomen. Minister Kamp verdedigt dit als volgt:

‘Inmiddels ben ik tot de conclusie gekomen dat zowel negatieve als positieve prijsdiscriminatie altijd afbreuk doet aan de rechten van de eindgebruiker zoals bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de verordening.’

En dus heeft Kamp een wetsvoorstel ingediend om de Nederlandse netneutraliteit van vóór de Verordening alsnog te handhaven. En betekent zero tolerance bij zero rating. Komende 4 oktober 2016 zal de Eerste Kamer hierover stemmen. Ik spreek de hoop en wens uit dat de Eerste Kamer Kamp naar huis stuurt.

BEREC

Een belangrijk argument om Kamp naar huis te sturen, is de visie BEREC: de organisatie van samenwerkende Europese telecomtoezichthouders. Die heeft op 20 augustus 2016 richtsnoeren gepubliceerd, waarin BEREC wel degelijk ruimte laat voor zero rating. De verordening bevat aldus BEREC geen perse verbod op zero-rating. Volgens BEREC dient daarom per situatie bekeken moeten worden of zero rating in dat specifieke geval is toegestaan.

Kort gezegd komt de visie van BEREC erop neer dat zero rating is toegestaan zolang dit bijvoorbeeld voor een hele categorie van diensten/toepassing geldt en de gebruiker ‘data over heeft’ in zijn bundel. In de andere gevallen moet door de nationale toezichthouders (in Nederland door de ACM) worden bepaald of zero rating is toegestaan. Zo dient er onder meer te worden gekeken naar de marktpositie van de aanbieder, naar de vraag of een bepaalde praktijk de rechten van de eindgebruikers ondermijnt, of de keuze van de eindgebruiker in de praktijk wordt beperkt, en de vraag of de praktijk de doelstellingen van de Verordening omzeilt.

Kritiek op aanpak Nederland

Met het voorstel om de Nederlandse netneutraliteit te handhaven, zet Kamp de beoordelingsruimte met betrekking tot zero rating helemaal dicht. Want met een zero tolerance beleid op elke vorm van discriminatie, is er én (i) geen ruimte voor positieve discriminatie, (ii) én valt er voor ACM überhaupt niks te beoordelen. En last but not least. Saillant detail is dat in de onderhandelingen over de Verordening de Nederlandse visie er nu juist níet doorheen is gekomen.

Toch verwacht de minister kennelijk dat de andere lidstaten het nu wel met Nederland eens zullen zijn. Op de vraag of de andere lidstaten de verordening hetzelfde zullen interpreteren als Nederland antwoordt minister Kamp:

‘Een verordening is juist een verordening omdat zij, anders dan een richtlijn, direct werking heeft in de lidstaten. Zij moet gewoon door de lidstaten worden uitgevoerd. Wij zijn nu tot de conclusie gekomen dat een verbod op discriminatie per definitie een verbod op prijsdiscriminatie inhoudt. Wij denken dat dit voor Nederland geldt en wij denken dat dit voor andere lidstaten geldt. Wij verwachten dan ook dat andere lidstaten al tot dit inzicht zijn gekomen of nog tot dit inzicht zullen komen. Op deze manier zullen wij in Europa op dit punt gelijkheid krijgen.’

Of beter gezegd: op deze manier wenst Nederland in Europa op dit punt alsnog gelijk te krijgen.

Maar Nederland heeft geen gelijk. Natuurlijk moet fragmentatie van de interne markt worden voorkomen en moet harmonisatie juist worden bevorderd, maar het punt is nu juist dat de afwijkende praktijk van Nederland het tegenovergestelde effect heeft. Geen harmonisatie en wordt de Nederlandse consument  ook nog een potentieel voordeel door de neus geboord. Bovendien, het invoeren van afwijkende regelgeving en op die manier achteraf alsnog je gelijk proberen te halen, is weinig sjiek te noemen.

Dus vandaar mijn oproep aan de Eerste kamer: omarm positieve prijsdiscriminatie en zero rating, en richt het zero tolerance beleid op negatieve prijsdiscriminatie.