Reguleren die handel! Richting eerlijk, constructief en veilig gebruik van NFT’s

NFT’s zijn nog altijd een juridisch en belastingtechnisch onontgonnen gebied. Wat zijn de regels? Waarop hebben kopers recht? En hoe zit het met het intellectuele eigendom? De Europese Unie heeft met een recente verordening een belangrijke stap richting regulering gezet.

Op 16 mei 2023 heeft de Europese Raad de Markten in Crypto-Activa Verordening (MiCAR) aangenomen. MiCAR is een mooie stap om consumenten die cryptodiensten willen afnemen verder te beschermen. Opvallend aan MiCAR is dat bepaalde categorieën NFTs zijn uitgezonderd van regulering, omdat deze NFT’s “minder risico’s” creëren voor houders wanneer ze niet voor financieel gebruik geschikt zijn.

Of een NFT onder MiCAR valt moet van geval tot geval besloten worden: kenmerken zoals uniekheid en inwisselbaarheid zijn daarbij doorslaggevend. Zo is MiCAR mogelijk van toepassing bij de uitgifte van NFT’s in een grote reeks, zoals bijvoorbeeld het geval was bij de bekendste uitgifte van NFTs – de Bored Ape Yacht Club – vanwege de inwisselbaarheid. Dit terwijl NFT’s inzake specifieke kunst of onroerend goed er waarschijnlijk niet onder vallen door hun uniekheid.

Het is goed dat EU-regelgevers crypto-activa – in brede zin – reguleren om te zorgen voor duidelijkheid en een gelijk speelveld. Zeker als je kijkt naar bijvoorbeeld de financiële markt. Zo zijn in Amerika onlangs rechtszaken begonnen tegen twee grote cryptobeurzen (Binance en Coinbase), mede door gebrek aan duidelijke regels, hetgeen op dit vlak voor onrust zorgt. MiCAR is een goed begin om zulke onzekerheden weg te nemen. Maar omdat steeds meer bedrijven, zoals Nike of Bang & Olufsen, NFT-initiatieven lanceren, zullen ook zij behoefte hebben aan duidelijkheid op andere gebieden. Met NFT’s loopt de markt namelijk tegen tal van issues aan op het gebied van consumentenrecht, intellectueel eigendom, privacy en belasting. In dit artikel gaan we dieper in op een aantal juridische en fiscale NFT-gerelateerde issues die wat ons betreft óók om verdere regulering vragen.

Intellectuele eigendomsrechten

De lancering van NFT-collecties door grote bedrijven blijkt een ware hit. Alleen al voor een paar virtuele Nike Air Force-sneakers stonden meer dan driehonderdduizend mensen in de digitale wachtrij. Het aanbieden en gebruiken van NFT’s biedt uitdagingen voor rechthebbenden op het gebied van intellectuele eigendomsrechten, vooral als het gaat om het effectief beschermen van de intellectuele eigendomsrechten die op NFTs kunnen rusten en het tegengaan van eventuele inbreuken op deze rechten.

In Amerika is de eerste spraakmakende zaak over NFT’s die op deze rechten inbreuken maken al een feit. Onlangs werd Hermès namelijk in het gelijk gesteld toen het modemerk meende dat een Amerikaanse kunstenaar inbreuk maakte op haar intellectuele eigendomsrechten met het verhandelen van NFTs die geïnspireerd waren op de wereldberoemde Birkin-handtas. Of Hermès deze zaak in Nederland ook zou hebben gewonnen is daarentegen nog maar de vraag.

Consumentenrecht

Ook vanuit het consumentenrecht lopen we tegen complicaties aan bij NFT’s. Met de komst van MiCAR worden consumenten beschermd tegen onder andere cryptofraude. Maar daarmee zijn we er niet. Hoe zit het consumentenrechtelijk wanneer bedrijven NFT’s verkopen aan consumenten en deze daarmee binnen de reikwijdte van het consumentenrecht vallen? Op basis van het consumentenrecht moeten consumenten op een geïnformeerde manier kunnen kiezen wat ze kopen, maar hoe verhoudt dit zich tot de informatie die aan een consument wordt gegeven bij de aanschaf van een NFT? En hoe verhoudt het herroepingsrecht zich tot de aankoop van NFTs? Het is onduidelijk of de huidige regels dekkend zijn of dat er slechts niet wordt gehandhaafd.

Privacy, gegevensbescherming en cybersecurity

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) speelt bij NFT’s ook een belangrijke rol. Denk bijvoorbeeld aan de verwerking van persoonsgegevens bij de verhandeling van NFT’s op NFT-platforms. Vanuit AVG-oogpunt komen hier verschillende vraagstukken aan de orde, zoals, onder andere, de kwalificatie van partijen: wie is de verwerker en wie is de verwerkingsverantwoordelijke? En hoe zit het met de rechten van betrokkenen zoals het recht om vergeten te worden? Welke rol spelen NFT-platforms hier bovendien? Het is de vraag of de AVG voldoende toereikend is voor de decentrale economie. Tot slot is cybersecurity relevant. Wie is hiervoor verantwoordelijk? Aangezien NFT’s een enorme waarde kunnen vertegenwoordigen, zijn ze zeer aantrekkelijk voor cybercriminelen. Wie betaalt de schade?

Belastingen

Ook qua belastingen roepen NFT’s vragen op. Moet een bedrijf dat NFT’s uitgeeft hier bijvoorbeeld btw over rekenen? De Europese Commissie bracht hierover recent richtsnoeren uit, waaruit blijkt dat deze beoordeling van geval tot geval dient plaats te vinden. Afhankelijk van de kenmerken van een NFT kan het antwoord op deze vraag aanzienlijk verschillen. Eenvoudiger wordt het er daarmee niet op. En dit is pas één type belasting.

Hoe moeten consumenten bijvoorbeeld omgaan met NFTs in de inkomstenbelasting? Kunnen hier specifieke fiscale kunstregelingen gelden? Een klip-en-klaar antwoord is er niet. Heeft de Belastingdienst daarnaast überhaupt zicht op overdrachten in NFTs en het bezit ervan? De Europese Unie heeft hierin recent het voortouw genomen door eveneens op 16 mei 2023 overeenstemming te bereiken over de DAC8 richtlijn. Deze richtlijn gaat bepaalde cryptospelers verplichten om, stapsgewijs vanaf 2026, gegevens over crypto(handel) – waaronder de meeste NFT’s – te delen met belastingdiensten. Deze informatie leidt waarschijnlijk tot meer handhaving bij platforms en gebruikers. Hoe moet deze handhaving echter plaatsvinden? Hier wringt de schoen. Duidelijke handvatten ontbreken bij meerdere soorten belastingen.

Kinderschoenen

De komst van NFT’s gaat gepaard met enorme uitdagingen en mogelijkheden. De regulering ervan staat ondanks de snel toenemende populariteit en doorbraak in de mainstream nog altijd in de kinderschoenen. Een gebrek aan regulering kan er zelfs toe leiden dat cryptobedrijven overwegen een land de rug toe te keren. De komst van MiCAR is een goede stap in de juiste richting om de juridische kaders van NFT’s te bepalen, zodat consumenten worden beschermd en bedrijven weten waar ze aan toe zijn.

Hierbij moet ook geen sprake zijn van overregulering, omdat dit ertoe kan leiden dat activiteiten in de kiem worden gesmoord. Met MiCAR alleen worden nog lang niet alle NFT-gerelateerde juridische vraagstukken verduidelijkt. Om de NFT-markt eerlijk, constructief en veilig te maken, menen wij daarom dat de komst van juridische wetgeving, regulering en duidelijkheid over handhaving in de nabije toekomst van harte welkom is.

Over de auteurs: Thijs van Luijt is Advocaat-belastingkundige en Eva Sluijmer is Advocaat bij Baker McKenzie Amsterdam.

Op de hoogte blijven van het laatste nieuws binnen je vakgebied? Volg Emerce dan ook op social media: LinkedIn, Twitter en Facebook.